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计划生育法:修改还是废止?   

2015-12-21 12:11:05|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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修 法 还 是 废 法 ?

——有关计划生育法

梁中堂

124日,应邀继续在北京大学参加一个所谓闭门召开的有关修改计划生育法的讨论会。因为想着参加会议的可能主要是法学界的专家大佬们,所以牺牲了早餐,完成了一个题为《修法还是废法?——有关计划生育法》的PPT。不想赶到会场后,发现几乎没有法学家参加,就连比较熟悉的几位坚决反对计划生育的同好们,也在那里热情高涨地发言讨论如何修改计划生育法。一方面是因为会议的背景与语境的原因,自己再发这个言不只是显得唐突而且另类,重要的是于事无补。另一方面,坐下来倾听类似修辞学的发言除了对训练与提高自己的忍耐力有所帮助以外,别无其他的益处。所以,将我所带的10多本自印本《一部恶法——论计划生育法》留给会场后就不辞而别,打信息约朋友喝茶聊天去了。下面的文字就是根据那个未曾发言的PPT整理的文字。

 

绪论

修法与废法之争的实质在于继续维护与推行计划生育制度,还是要求立即终止的问题?

法学是一个充满争议的领域,就连为解决争讼而产生的司法审判也并不因为法官的判决而减少纷争。事实上,每次法槌的降落似乎是解决了问题,但毫无疑问地又是平添了许多的争议。修法还是废法?它是一个类似于需要法官决定的判断题。但是,我知道法学界就法官的法律判断究竟属于价值判断还是事实判断也充满了争议,所以,我仅只是按照我国法治建设的开拓者彭真早年的一段著名的话为依据讨论这个问题。1956年,彭真在全国第三次司法工作会议上提出,“以事实为根据,以法律为准绳”。下面,我就多罗列事实,少用充满争议的价值判断。

事实判断之一:计划生育侵犯了人们的自由生育权。

自古以来,生育都是由当事人自己决定的。进入文明时代以后,该不该生,生几个,什么时候生,都是由各个家庭自主决定的。但是,现在不行了,一切都需要经过政府审批,人民丧失了自由决定权。

事实判断之二:计划生育的过程是政府与人民的摩擦。

1979年以后,生育行为转变成政府的管理工作。人们生孩子不仅需要符合政府制定的政策,而且需要它的审批并发放指标后才可以怀孕并生育。如果计划外怀孕,干部会三番五次登门动员计划外怀孕的妇女实行流产。所以,按照政策生育率和我国这30多年实际生育的至少3亿多多出生的孩子,都是农民经过多次流产后才侥幸出生的。超生后,干部还会三番五次地登门收缴罚款,以及农民需要三番五次求告干部才可以让超生的孩子上了户口。城市市民特别是体制内的干部与职员如果违反生育政策,除了株连单位,个人也会受到罚款、不得晋升与提薪、甚至是降薪降职,以及开除公职的处分。

事实判断之三:计划生育导致了不平等的公民权利。

现代国家的一个基本的原则是公民在法律面前一律平等,但是我国计划生育对于城镇和农村、不同的民族、不同的地区,以及不同职业、不同的社会经历、不同的家庭出身等等的个人条件,都有不同的生育政策从而让公民具有不同的生育权利。

事实判断之四:农村计划生育是靠经济处罚维持的。

    这个问题无需置言了。

事实判断之五:城镇计划生育是靠实行连坐制度维持的。

“连坐”是奴隶制与封建社会产生的一种基本制度。一人犯法,株连乡里与九族。计划生育“一票否决制”也是这样的株连制度。各级党委和政府与下级所签订的“计划生育合同书”要求,合同期的生育计划未能达标,其他各项工作做得再好,党政主要负责人也不得提薪、晋升。城市里各个单位的计划生育也是依靠这个制度维持的。一个单位有一个违反生育政策的案例,其他方面的工作再好也不能评为“社会主义精神文明单位”,单位的领导不得晋升,全体人员不能领取年终奖金。所以,计划生育“一票否决制”实际是通过绑架相关群众的经济利益,绑架党政主要负责人的政治前途。在一个如马克思所说人类平等和民主权利概念尚未成为国民的牢固成见的时候,违反计划生育政策的人已经不是不合理制度的受害者而是伤害领导干部与群众利益的肇事者。计划生育制度的不合理性,事实上是制造一种社会利益关系并调动起生育人以外的所有人的积极性去制约当事人

事实判断之六:计划生育工作是靠行政命令维持的。

    计划生育并不是一项自下而上由人民群众的需要产生,从而政府从人民的实际需要为其服务的公共事务。相反,计划生育是一项自上而下的,由中央提出并不时地予以推动的重要工作。所以,从70年代末开始,中央常常强调各级党委一把手要亲自抓、负总责,依靠行政命令将其压置在各级党委政府身上的一项重要工作。

事实判断之七:计划生育是靠违法乱纪维持的。

暴力流产、引产,非法拘禁,私设牢房,抢夺财产,破坏生产,已经是见怪不怪、屡见不鲜。30多年来,我很少批评基层干部的违法违纪行为。相反,我还认为,大凡基层政府违反政策强制执行计划生育政策,往往都是认真工作的干部。因为没有基层干部违法违纪的暴力手段,计划生育工作就无法开展。

引一段30多年前国家计划生育委员会主任王伟在全国计划生育工作会议上讲的话:

有的地方出现过用野蛮的办法,抄家、封门、砸锅、扒房子、毁坏庄稼、牵走牲畜,破坏群众的基本生产资料和生活资料,甚至围村突击,拉人游街、变相监禁群众、株连亲属、乡邻等。

在中央党校的一次讲课中,王伟甚至说,有的地方甚至组织“夜袭队”,晚上去抓计划生育“超生户”或结扎对象。同期,联系计划生育工作的中央书记处候补书记郝建秀在一次讲话中说:

 

最近看到一份材料,有一个乡去年十月份扒掉一家计划外怀孕户的房子时,还召开了现场会。……可是这个乡在召开了扒房现场会之后不久,又出现了三十八名计划外怀孕妇女。这不是越闹越僵持了吗?这个地方的干群关系搞得非常紧张,有人骂计划生育干部断子绝孙,有人装疯卖傻打干部,有人放火烧干部家里的东西,有人砸干部家的玻璃窗。中央领导同志接到这样的群众来信不少,也有不少人为此上访。有些地方矛盾激化,出了人命。

 

几天前,凤凰网记者采访我时与我交谈,早些年报道的山东临沂地区的计划生育暴力执法的事情,现在依然存在。农民外出打工,一年需要分别在1月、5月、10月总计3次回家透视节育环,如果不想回来就需要用钱买通主管的人作假,否则会将家属拉去“办班”。四川省一位农民给他们打电话,告诉其正在坐月子的妻子连同出生不久的婴儿一起被人抓走,已经连续许多天不知去向。记者与当地计划生育部门的干部联系,被告知不知道这样的事情,但不久失踪的母子就都被送回来了。

事实判断之八:生育法有悖于现代国家法律体系。

虽然自1978年宪法和1982年宪法都有实行计划生育的规定,但是,“一切权力归人民”才是宪法的根本。按照现代法学理论,主权在民,它才是一个国家的绝对的和永恒的权力。人民为了自身的权利与福祉委托政府代理公共事务,国家权力是从人民的民主权利派生的。这是一种委托而不是赠与的关系。赠与是永久永恒的让渡,其行为一旦结束与完成,就不再有什么条件。而委托则是暂时的、有条件的让渡与托付。人民给与政府(包括立法者、司法者)的权力是为了更好地维护自己的权利,政府是在人民托付的时期内(每经过法定的几年通过人民投票选举即选择一次政府)以及明确的一些范围(譬如仅限于公共事务与决断民间纠纷)与有限职权(譬如未经法律正当程序的审判不得剥夺公民自由权、生命权或财产权)内代表人民执行公务,但主权还属于人民。就是说,只有人民才具有无限制的权利,才是现代国家包括宪法在内的所有法律的源泉与根本。人民具有至高无上的权力。所谓至高无上,就是在权力、责任和期限上,都不受限制。社会上,从而一个国家的范围内,没有,也不可能有对人民生命与财产的完全专断的权力。一切国家法都是人民的意志。因为政府的权利是暂时的、有限的,也就谈不上有独立的意志。人民永远不会设定法律自己限制自己的权利,这才是一切宪法的亘古不变的准则。就这一根本性的意义来说,人民本来就享有不受宪法限制的天然的豁免权。人民制定宪法和其他的法律,并不是为了限制自己,相反,它们往往都是出于限制政府权力的本意,明确规定组成政府的形式和政府应有的权限,超越了宪法的规定就属于违宪。也是在这个意义上,我将宪法理解为限制政府权力的根本大法,将宪政理解为限制政府的政治制度。所以,代议制的立法者在任何时候都不得制订限制人民权利即违反主权的法律,否则,即使写进宪法也属违宪,迟早都会被剔除出去。毫无疑问,至于制订的与这一根本原则有冲突的任何具体法律,一定也会被废除。

我曾经界别两种含义的计划生育。一种是避孕与节制生育的含义,它是工业革命创造的一种符合人性的新的生活方式。一种是目前我们国家正在实行的生育制度,它是限制与管制人民生育行为的一种基本制度。因为避孕与节制生育符合人性,人类的绝大多数在从传统的农业社会跨入现代生活的时候,都已经自觉不自觉地采用推迟婚姻年龄,推迟生育行为,以及减少生孩子的数量等等的方式选择了它。因为符合人性,即使政府依靠禁止人们实行。在这样的情况下,如果把避孕与节制生育意义上的计划生育写进宪法,因为绝大多数人事实上都已经过上了这样的生活,如同制订“人应该吃饭”的法律一样虽属于多余,但尚不为错。但是,如果将本属于人们自由选择的一种生活方式格式化,将丰富多彩的社会生活中仅只适合某些人的生育行为当作全社会唯一的模式,将它上升到法律的高度,甚至写进宪法,却因为它是对人民自由的一种限制和侵犯,不仅是违宪的,而且是无法实现的。

30多年来,为强制推行这一不合理的制度,不仅生育政策是违反公民基本权利的,而且各级政府强行绑架的婚姻登记制度、户籍登记制度、人口流动制度等等都是违反国家婚姻法、户籍管理法等等相关法律的。计划生育罚款也是违背我国按劳分配的相关法律的。我国计划生育法有悖于现代国家的法律体系,表现得与人类文明的发展趋势格格不入。

事实判断之九:我国正在走向世界。

这一问题其实也无需置言。党和国家领导人频繁的外交事务,表明我国在国际事务中发挥越来越重要的作用,以及我国进出口贸易量不断的增长与攀升,出国旅游和国外来华旅游人数的巨大增长,出国留学与来华留学的数量的增长,等等,都是证明。

我们常说的“走向世界”的含义是要越来越多地向世界文明看齐,我们常说的“与世界接轨”是要建立与世界通行的文明制度。在座的大多是法学家,各位明显地可以觉察到上个世纪80年代以来的法制建设的迅速发展。在30多年来的新的立法过程中,我们大量借鉴了发达国家的相关法律,有的法律基本上是照搬。这很大程度要归功于自80年代中后期开始的为加入世贸组织的谈判。我们要在世界上与人家做生意,就必须遵守世界贸易的通行规则,我们连知识版权的保护法律都没有,别人如何敢于和您打交道?所以,包括加入世界贸易组织在内的一系列走向世界的具体步骤促进了我国的法制建设。我们融入世界的过程,就经济方面来说也就是越来越成为世界市场的一部分。我们越是与世界市场联系密切,国际市场化程度越高,国际关系越是和谐,经济社会发展就越稳定,而这都要求有一个与现代发达国家接近的国家法律体系。

事实判断之十:国际公约明确生育权是基本人权。

法学家当然应该知道,国际公约就是国际法。许多国际公约而且有不少是产生在1979年我国强制实行计划生育以前,表明计划生育违反人权既不是国际社会有意与我国政府过意不去,也不是国际反华势力害怕我国发展而反对我国计划生育才制造了计划生育违反人权的言论。事实上不是国际社会干涉我国内政,而是国际社会迫于我国强大的气场对我国政府长期不执行国际公约实行睁一只眼闭一只眼的实用主义态度。顺便指出一个重要的原则问题是,我国实行限制国民生育行为的计划生育制度是伤害了人民,妨害了我国的进步,而无损于其他的国家和民族。

因为这方面的资料读者较少见到,我引述的较为多一点。

 

19661217日,联合国大会通过的第2211(ⅩⅩⅰ)号决议:

……各国在行使制定和推行它们自己的人口政策的主权时[应当]充分考虑到家庭的大小应该由每个家庭自由地决定这一原则。

 

1968513日,在德黑兰召开的世界人权会议通过的《德黑兰宣言》第16条:

父母有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权。

 

19691211日联合国大会通过的《世界进步和发展宣言》:

父母有自由而负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权。

 

1974819-30日在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》第14f)段:

所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利……

 

19791218日联合国大会34/180号决议通过、198193日生效的《消除对妇女一切形式歧视公约》第161)、(e)条:

缔约国……应保障妇女在男女平等的基础上有相同的权利和自由负责地决定子女人数和生育间隔,并有机会获得行使这种权力的知识、教育和方法。

 

19946月联合国召开的国际人口与发展大会通过的《关于国际与人口发展行动纲领》:

这些权利的基础在于承认所有夫妇和个人均享有自由、负责地决定生育次数、生育间隔

和时间、并获得这样做的信息和方法的基本权利,以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利 

 

联合国人口基金《2005世界人口状况:保障平等——性别平等,生殖健康与千年目标》:

生殖权利是人权,尤其是妇女人权的核心。生殖权利源自承认所有个人和夫妇的基本人权,即不受歧视、强迫或暴力做出关于生育的决定。这些包括最高标准的健康权利和决定孩子个数、生育时间和间隔的权利。它们还包括安全生育的权利,以及所有的人有保护自己不受艾滋病毒和其它性传播疾病感染的权利。

国际人权体系不断强调生殖权利的中心地位。生殖权利被认为不仅本身具有价值,而且对能否享有其他基本权利起到关键的作用。

 

事实判断之十一:全世界其他国家都未实行计划生育。

因为避孕与节制生育作为一种符合人性的新生活,所以,它们在发达国家早就发生了。随着越来越多的发展中国家向现代转化,发展中国家接受节制生育新生活的人们也越来越多。但是,如我国政府目前推行的管制和限制民众自由生育的计划生育,在全世界200多个国家和地区中,仅只有我们一家。

事实判断之十二:其他国家的政府没有计划生育部。

我过去写过一篇文章,题目是《公共政策中没有计划生育的位置》,就是说,现代国家的政府工作中没有计划生育这一项工作。所以,全世界200多个国家和地区的政府中就都没有一个管理与管制民众生育行为的政府机构。

事实判断之十三:其他国家都没有计划生育法。

恩格斯说过,现代国家法律体系有一个显著的特点,那就是内部和谐的一致性,各个法律不能也不允许发生矛盾与抵牾。我在《“普遍二孩”解决不了计划生育与人民群众的矛盾》一文中指出,对新出生婴儿的喜爱是人的本性或者人类的一种天性,是人类朦胧的情感意识以至形成终于区别于其他动物得以实现进化的群体意识和人的朦胧的伦理道德的最为主要的原因。以对婴幼儿热爱为核心的人类伦理观念和自由生育是自原始人类开始至国家文明以来的一个基本准则,现代国家法律和制度都是建立在这一准则基础之上的。它是国家法律公平与正义的体现。所以,全世界200多个国家和地区的社会共同体都没有计划生育法。

结论

    2012年陕西安康妇女冯建梅大月份引产事件发生后,我们曾经在这个地方召开过一次关于修改计划生育法的讨论会,我曾提出计划生育法不是修改而是废止的问题。同时,我还讲了一个过去的观点,即“计划生育法”是中国法学的耻辱。因为从法理上来说,国家公权插手国民生活最私密的生育领域,是与一切现代国家法律都直接矛盾与冲突的,法学家们应该懂得这一点。可是,中国在最为声称要追求法制和要求实行法治的30多年里,限制与管制国民生育却变成了我国的一项基本制度。特别具有讽刺意味的是,限制与管制国民自由生育权的基本制度不是如许多落后国家的许多落后的领域中表现的落后大都是以不成文法实现的,而是堂而皇之地都是以打着“依法治国”旗号通过立法部门的程序审议颁布法律法规实现的,——不仅各个省、市、自治区的人大常委会通过了地方的“计划生育条例”,而且在新世纪经过全国人大常委会的审议通过了一部《中华人民共和国人口与计划生育法》。这是古今中外绝无仅有的一部限制与管制人民自由生育权的国家法。30多年来,中国法学队伍有了巨大的扩张,其中包括大批从海外留学归来的法学精英们,当然清楚地知道这部法典是创举还是闹剧。但是,诺大的法学队伍却对这一发生在自己身边的违反法理的现实法律问题采取集体噤声的态度,岂不是耻辱?         

从以上若干事实判断与法理逻辑推断,说明我国计划生育实践早已经不该再延续实行了。2007年,我曾在《“一胎化”生育政策产生的时代背景研究》一文中指出:

从现代国家法的体系中把生育法剔除出去以保持“自己的内部和谐一致”,是它被通过的那天起就已经注定了的事情。


                          2015128日星期二)


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