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再说法学之耻  

2012-07-17 15:52:23|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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再说法学之耻

梁中堂

 

根据宪法,全国人大是我国最高权力机关,全国人大和人大常委会行使立法权。但是,在实际的操作上,人大及其常委会往往行使审查通过权,并不由它主持立法的全过程。特别是涉及部门法,起草和准备的过程主要都由政府执法部门来做。比如以我们当前讨论的《中华人民共和国人口与计划生育法》来说,有没有必要立这样一个法,由谁作论证,以及通过论证后谁来做立法的准备工作和起草法案,每一道程序都由国家计划生育委员会来承担。就是说,宪法所规定的立法机关即全国人大实际上是审查通过机关,立法的起草和准备工作都交给了将来立法后的执法部门。这样的立法过程就成了我一定要立将来有利于我执法的法律。她制定法律,执行法律,相关的法律成了他们工作的工具和武器。政府部门即执法机关不是想着法制建设,而是考虑如何实行法治。在现行的体制下,政府各个部门都可以说是分管党的一项工作,大家都有相同的地位,都需要相互的支持,就都有了立法的合理性。由于部门利益和权利扩张的冲动,不管实际工作是否需要,也无论是否符合法理,政府所有的部门都有极强的立法冲动,也都具有立法的必要性和必然性。重庆市人大法制委员会主任俞荣根说得好,现在的情况是“立法容易,不立法难”。《中华人民共和国人口与计划生育法》就是在这样的情况下产生的。

即使这样,我还是对一些领导人和许多不知名的法制工作者表达一种敬仰的心情。因为部门利益和个人权利的欲望,也许也包括一部分人真诚地是要把计划生育工作搞好,从很早的时候起就有了制订计划生育法律法规的想法和行动。我可以检索到的,最早在197312月全国计划生育汇报会上,国务院计划生育办公室就拿出了一个相当于“计划生育条例”的草稿,被时任国务院计划生育领导小组组长华国锋否决了。他说:“我们要多从宣传教育着手,解决人的思想认识问题,不要订一些条条框框限制,不要强迫命令。有的地方规定,不按计划生的不报户口。这不行。人家生出来了嘛,在新社会还要叫他健康成长。”因为我们国家没有实行档案解密制度,对其中的一些历史还缺乏中间环节,无法解释有些问题。华国锋这次几乎是逐条逐句地批驳和否定了计划生育办公室起草的条例,但是,我手头现在还保留了一份签署日期为1978710日的《计划生育工作条例(征求意见稿)》。合理的解释只能说,相关部门一直没有停止过计划生育立法的活动。

1979年,随着党和政府越来越强调人口众多是实现现代化的障碍,计划生育工作越来越严紧,有关部门又开始了新一轮的立法攻势。从1月份的全国计划生育办公室主任会议之后没有几个月,就经过了好几遍讨论稿。1016日,党中央副主席、国务院副总理李先念主持会议,讨论《中华人民共和国计划生育法》第3稿,其中就有了奖励“一对夫妇只生一胎”。我的手上还有一份签署日期为19808月的讨论稿,说明在大约一年半的时间内,有关方面就对计划生育立法做过8次讨论和修改。在整个80年代,中共中央、国务院等相关领导以及一些会议上,也都反复、明确地提出立法问题。譬如,19821011日中央书记处第8次会议指出:

 

各级领导要调查研究,探索规律,争取两年左右的时间研究制定出既能有效地控制人口,有比较切合实际的条例和法律。不立法,计划生育工作不能持久。

 

尽管中央这样说,立法仍然很难。我现在手头还保留有198219841987年等几份不同时间的《中华人民共和国计划生育法》(讨论稿),说明这个问题在全国人大的审查上还无法突破。1989223日,中共中央政治局常委会第58次会议又提出:

 

为了使计划生育工作逐步纳入法制的轨道,应积极为制定《计划生育法》作准备。在制定《计划生育法》之前,可以先由国务院制定和颁布《计划生育暂行条例》。

 

我们知道,国家计划生育委员会是国务院的组成单位,如果制定“暂行条例”,即由国务院颁布法规,那就简单多了。但是,国务院颁布法规的方式也遇到了不可逾越的阻力。1990831日,国务院第117次会议认为:

 

我国计划生育工作应逐步纳入依法管理的轨道。现在全国已有二十四各省、自治区、直辖市根据本地区的实际情况颁布了计划生育的地方法规。由于各地区的经济、人口、民族等方面的情况不同,国务院制定的法规,不可能很具体,也很难照顾到不同地区的实际情况,因此,目前由国务院指定计划生育法规的条件尚不成熟。会议经讨论议定如下:

国务院暂不发布计划生育条例,待地方法规执行一段时间,积累了一些经验后,国务院再考虑对计划生育立法问题。

 

这样,直到1998年国务委员、国家计划生育委员会主任彭珮云,国务院计划生育委员会副主任蒋正华都担任了全国人大常委会副委员长之前,计划生育立法问题实际上是在全国人大和国务院两个方向上都遇到难以跨越的阻力。长达20年的时间里,这样的法在中央层面无法通过,具体的原因当然可以列出许多。不过我以为最根本的原因还是法理层面的。包括在60年代就曾公然提出“法律面前人人平等”的彭真在内的人大和国务院的一批法律工作者,实际是对计划生育立法有抵触的。彭真在1979年平反恢复工作后即担任全国人大常委会副委员长兼全国人大法制委员会主任,19836月六届全国人大一次会议当选为全国人大委员长。由于新中国的具体历史背景,彭真和那个时期在人大和国务院法制机关工作的同志,都不一定对法理有很深刻的认识。但是,他们一定意识到在国家法里增加一个生育法有什么问题。他们属于老派的共产党人,即使心里有看法,因为计划生育已经成为国策,与大局不利的话语也不一定会说出来,只好心存忧虑,设法延宕。可以把《中华人民共和国人口与计划生育法》最终立法看作是体制最终获胜的恰当例子,但它同时也是传统体制下人治战胜法治的恰当例子。虽如此,我们并不能不为那一代并不一定懂得现代法学原理的法律工作者表示一定的敬意。

我说法学之耻,并非要法学界为我国计划生育法承担责任。《中华人民共和国人口和计划生育法》的产生是传统体制的必然的结果。在一个以人治为特征的体制下,政府部门立法容易,不立法才是困难的。问题在于,目前的形势已经不同于20年以前了。如果说20年前的中国还谈不上有一个法学界的话,那么,现在的中国已经拥有了一个很强大的法学队伍了。改革开放以后,我国出国留学学习法律的学生可能是仅次于学习经济学和管理的。从上个世纪80年代末开始,已经有了一大批在国外接受了良好法学教育的法学家回国从事于法律工作。这些紧缺的人才被充实到国家机关、高校和研究单位,以及现在已经很具规模的律师队伍和民间法律工作者队伍。除此之外,更不可忽视的是,随着我国改革开放的发展和社会的进步,国内法学教育在接近现代法学方面也有了很大的进步。所以,我国自己培养的大批法学队伍也是一支不可忽视的力量。生育法与现代国家整个法律体系直接抵牾,与国家各个具体法规严重冲突。现行的计划生育制度和生育法的存在是我国当前社会不安定的一个重要因素,是影响社会和谐发展的一个严重障碍,是潜伏国家各种危机和动乱的渊薮。法律体现公平和公正。现代法律是正义之剑。从事法学和法律工作的人首先应该是现代国家制度的建设者和捍卫者。基于这些理由,我才说无论是法学界没有读出生育法与现代国家法律体系的矛盾和冲突,还是虽然意识到了这种冲突却不敢用构建现代国家基本制度的法理为武器批评、批判和裁决《中华人民共和国人口与计划生育法》的不合法性,当然都是一种耻辱。

                                                                                             2012717日星期二


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